中国政法大学舒国滢法理学授课讲义

　　第十章  立法
　　第一节  立法与立法体制
　　一、立法的含义和特征
　　1、狭义的概念与广义的概念。
　　国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，其中包括中央权力机关和地方权力机关两大部分。
　　2、立法包括发的创制和立法认可，包括对法的补充、修改和废止。P182 立法认可的例子
　　二、立法体制（每年必考）
　　（一）立法体制的含义
　　理解立法体制的概念，了解立法体制有一元、二元多元之划分，知道并理解一个国家的立法体制和一个国家的国家性质、国家结构形式密不可分，和国家的大小、历史传统的差异密切相关，结合我国的立法体制与联邦制国家的立法体制进行对比的理解。
　　（二）我国现行立法体制
　　我国的立法体制：一元二级多层次分支
　　★P184 立法职权的划分
　　1、P183“国家立法权”概念
　　2、P184 “法条授权”与“特别授权”
　　3、P185 ：制定自治条例和单行条例的主体是民族自治地方的人民代表大会，不包括其常务委员会。
　　三、立法原则
　　第二节  立法程序
　　一、立法程序的含义与特点（了解、熟悉）
　　二、当代中国制定法律的程序
　　1、立法议案也可以称为立法案、法律案、法律议案，不同于立法建议。前者必须由特定机关与人员依照特定的程序提出，一旦提出，就可以进入立法程序，及办公机关（如主席团）必须提请有关机构（如各专门委员会）审议；后者则是任何公民都可以提出，且办公机构可以先行决定是否提交有关机构进行审议，不一定进入正式的立法程序。提出立法议案与立法建议都可以附带法律草案也可以没有。
　　2、注意全国人大的立法议案提案权的主体，一共9个。全国人大常委会立法案的提案主体市个，注意记忆相关的法条。
　　3、注意本节对各种规范性文件公布方式的总结。
　　第三节  规范性文件的系统化
　　一、规范性文件与非规范性文件
　　注意区分：原理同具体行政行为与抽象行政行为的区别。重复使用性、对象的不确定性、普遍的约束力等是规范性文件区别与非规范性文件的重要标准。
　　二、规范性文件系统化的形势
　　了解即可
　　三、规范性文件系统化的形式
　　本问题为重要考点。理解的基础上记住三种系统化的形式即可。尤其是法律汇编与法律编撰的区别。
　　第十一章  法的实施
　　第一节  执法
　　执法是该章中出题最频繁的知识点。
　　一、执法的含义与特征
　　执法的概念以及狭义与广义的划分如同立法的概念一样，必须记忆。结合教材掌握特征。
　　二、当代中国的执法主体
　　应对执法主体形成框架，记忆其中的三个类型。
　　三、执法的基本原则
　　合法性原则就是依法行政的原则，是现代法治的主要精神意蕴之所在，也是当下的一个热点问题。这一原则是四个原则中组重要的原则：合理性原则是对行政机关自裁量权的一种限制；效率原则是对行政职能的一种规范与督促；《法理学》提出了应急习惯内原则，其实和效率性原则有暗合之处，但作为一个行政行为的基本原则还谈不上，注意理解即可。
　　第二节  司法
　　一、司法的含义与特征
　　了解概念。注意我国的司法机关、司法权与英美的差别。在实行三权分立的英美，司法机关只是审判机关，检察机关是从属行政的，司法独立是指法官独立；而我国实行的是议行合一的体制，司法机关包括审判机关与检察机关，我们的司法独立是法院独立，而非法官独立。
　　二、司法的基本原则
　　这是本章的重点，司法独立原则是重点。建议复习时以《导论》为主，参照《法理学》补充学习
　　1、平等原则：记住教材上的三个要点。
　　2、合法原则：这是对具体司法活动的一个最基本的要求。
　　3、司法独立原则：本原则注意司法独立与司法监督之间的辨证关系。
　　4、司法责任原则：联系错案追踪制复习本原则。
　　第三节 守法
　　1、注意守法的主体。立法、执法、司法机关都是守法的主体，外国组织、外国人、无国籍人也要遵守我国的法律。守法主体的范围及地位是由国家的性质和地位决定的。
　　2、守法的 范围：所有的规范性法律文件与非规范性法律文件。
　　3、守法的条件：理解记忆4个条件。
　　第四节 法律监督
　　法律监督可以作为选择考题。我国法律监督比较复杂，要注意掌握框架，然后在根据不同的监督类型进行逐一的划分
　　一、法律监督的含义与构成 要素
　　法律监督包括有广义和狭义之分，法理学研究一般都是从广义的角度下定义的。法律监督的构成要素包括主体、客体和监督的内容。主体和客体都是全部的单位与公民，内容包括所有的公民、单位的所有可以被法律评价的活动。
　　二、法律监督的分类
　　了解即可
　　三、当代中国的法律监督体系：理清概念和框架
　　注意当代中国法律监督的核心是权力合理划分与相互制约，基础是人民民主。
　　（一）国家监督
　　1、权力机关的监督。注意法律监督和工作监督的区别。
　　宪法规定：“全国人大常委会监督宪法和法律的实施，有权撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”这里的“监督是何意？法律监督，具体说是立法监督，那么全国人大常委会可以撤消违宪的行政法规，这属于违宪审查吗？
　　2、行政机关的监督：一般行政监督与专门行政监督
　　3、司法机关的监督：检察机关监督与审查机关监督
　　熟记各机关的监督种类，存在出小题的可能。如狱所监督属于行政监督还是司法监督？在中国监所监督属于检察监督的一种，因为检察机关是专门的法律监督机关。而监所的具体工作是由司法行政部门负责的，而其系统内部也有监督，那只能归如工作监督之中。
　　（二）社会监督
　　1、执政党的监督
　　2、其他社会组织的监督
　　3、社会舆论的监督
　　4、人民群众舆论
　　第十二章   法律推理
　　第一节    法理推理概述
　　重点把握的问题：法理推理与法律解释同属法学方法论的范畴，以一种法学方法论的角度来看，司法判断的具体过程就是一个法律推理的过程。司法工作的核心是司法判决的正当性证明。当事实清楚，规范明确的时候，可以运用简单的三段论的逻辑方法作出一个具备可接受性的判决，这就是所谓的演绎推理的方法。但是，当事实也规范哪个不完全对应的时候，我们就需要更多地运用辨证推理的方法或者说类比推理的方法来分析认定事实，发现法律，然后作出一个具备可以接受性的判决。
　　演绎法律推理与类比法律推理是法律推理的两种主要形式，一般认为，类比推理 是判断法中进行法律适用的方法，演绎推理是成文法国家适用的方法。
　　另外，注意演绎推理与类比推理的区别。
　　第二节  演绎法律推理
　　在成文法国家中，法律判断形成的过程主要是一个演绎推理的过程，演绎推理的过程就是一个司法三段论的过程，司法三段论是艘有法律适用的最普遍的基石。
　　应注意，司法三段论并不象一般想象的那样仅仅是一个简单的套用的过程，其间应用辨证的分析、辨证的推理等，其实是一项“严禁、精致、艰难的法律思维过程”。结合教材中的案例领会以上问题。
　　第三节   类比法律推理
　　遵循先例的原则是普遍法国家司法的基本原则和方法，而类比法律推理则是遵循先例进行裁判的法官所必需采取的方法。
　　在一种普通法的语境中，了解类比推理中的“识别”与“区别”
　　法律推理的特征是这些章节中最有可能成为考点的地方，要重点记忆和理解。
　　第四节   法律推理的价值
　　单选及多选
　　一、法律推理与法治
　　法律推理可以理解为不带价值判断的一个思维方式，思维过程，法治则是我们赋予其正确意义的一种东西，但是，法律推理与法治却关系密切。
　　1、法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求；
　　2、法律推理使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能；
　　3、法律推理或法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由；
　　4、法律推理为立法、司法提供正当性的证明，这是法律推理的最直接的目的与意义，也是法律推理之所以具有上述功能的前提和基础。
　　二、法律中的逻辑与经验
　　理解现实主义法学派的大师霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。
　　第十三章   法律解释
　　法律解释是自萨维尼以来法学研究的传统命题，也是法大法理学出题每年必考的命题。但是，主要是对基本知识的考查。
　　第一节   法律解释的概念（06单选）
　　一、法律解释得还以和必要性
　　法律解释是指由一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。
　　法律解释的必要性可以出为选择题，注意以下问题：
　　1、通过法律解释静态的法律规范与动态的社会事实得以联系，法律得以实施，“书本上的法”转换为“行动中的法”。
　　2、法律会出现冲突、漏洞，如同法的基本原则所发挥的作用一样，此时可以通过法律解释来弥补立法之不足，弥补社会生活无限复杂性与人类认识能力的有限性之间的矛盾。
　　3、统一大家对法律的认识。
　　4、法律具有滞后性，一旦订立就落后于社会生活，通过不断的及时的法律解释，可以解决法律所要求的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。
　　注意：2、4
　　二、法律解释的特点
　　重点掌握法律解释的实践性与目的性。
　　三、法律解释的历史发展
　　重点记忆西方法学叙事中法律解释的发展
　　在西方法学视野中，法律解释的正式成规模的出现是古罗马时期的五大法学家，他们的解释在当时与法律一样具有同等的约束力。成为近代西方崛起的重要因素之一的罗马法复兴运动也正是两个法律解释学派展开的，即前期的注释法学派与后期的评论法学派，教材称之为注释法学家和后注释法学家。
　　第二节   法律解释的目标与方法
　　一、法律解释的目标
　　目标作为了解内容，增加法学背景知识，不会作为考点出现。重点把握法律解释的方法。
　　二、法律解释的方法
　　以选择题出现，掌握各种分类的标准和辨别某一解释是何种法律解释。
　　（一）、根据解释主体与效力的不同，可分为正式解释和非正式解释
　　正式解释是指由特定的国家机关、官员或其他解释权的人按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律、法令所作出的具有法律约束力的解答和说明，又可称为有权解释、法定解释或有效解释，包括立法解释、司法解释和行政解释三种。
　　非正式解释是指未经法律明确授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对法律所作出的不具有法律效力的解释，包括学理解释和任意解释。
　　1、立法解释
　　立法解释是指由立法机关或其授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释。见《立法法》第42条。严格的立法解释仅指全国人大常委会对宪法和狭义的法律所作的解释。清楚全国人大常委会的解释权，全国人大常委会法制工作委员会办公厅对各地、各部门提出的一系列法律问题所作的答复不属此列。
　　2、司法解释
　　司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律问题所作的解释。
　　司法解释的对象是法律（狭义）；权利专属于最高法和最高检；在适应法律过程中。
　　司法解释分为：审判解释（最高法）、检察解释（最高检）和联合解释（审判检察共同解释）。
　　下面是选择或改错中可能遇到的命题
　　A、我国的审判解释权是由国家最高审判机关统一行使，地方各级法院无此权。且这种解释是指导性的，对各级法院的审判权具有约束力，使办案的依据。表现形式为“批复”“复函”“答复”等。
　　B、检察解释对下级检察院有普遍的约束力，但是对各级法院无。
　　C、两高的解释发生冲突，应报请全国人大常委进行解释或作出决定。
　　D、司法解释的方式是颁布专门的文件个案批复，解释是司法工作的原本内容。
　　E、各级法院的解释是特定的效力，仅在本院有约束力。
　　3、行政解释：司法解释的对象仅为法律（狭义），不包括行政法规。
　　4、学理解释：了解
　　5、任意解释：是指在司法活动中的当事人及其代理人、律师对于法律的解释和公民在日常生活中对法律的解释。
　　（二）、根据法律解释的方法不同，可以分为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。（三）、根据法律解释的尺度不同，可以分为字面解释、限制解释和扩充解释。
　　文义解释包括：1、字面解释：严格按照字面含义，不扩大不缩小。
　　2、限制解释和扩大解释
　　例一、“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”
　　如果对“子女”作限制解释的话，前一个应理解为未成年或丧失生活能力的子女；后者应理解为成年并有独立生活能力的子女。
　　如果对“子女”作扩大解释的话，则可解释为：子女包括婚生子女和非婚生子女。
　　例二、“法律面前人人平等”，这里对法律的解释应该作扩大解释，即法律渊源中所包括的各种形式。
　　例三、“机动车禁止入内”，这里对机动车是否包括小孩儿用的电动车，可视情形作扩大或限制解释。
　　第三节   当代中国的法律解释
　　1、注意本章节中教材所举例子。
　　2、注意“司法解释的作用”
　　3、法律推理与法律解释
　　法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
　　法律解释与法律推理既有区别又有联系。二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律辩论中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，后者则不仅对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。二者又具有有机的联系。首先，它们都与具体的法律问题有关。其次，二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推进过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。
　　法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间也有着密切的联系。法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题，法律思维是抽象的，他具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好的开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。