中国政法大学舒国滢法理学授课讲义

　　第四章 法的效力
　　第一节 法的效力概述
　　一、法的效力的意义
　　二、法的效力的概念
　　注意区分广义的法的效力——规范性法律文件，还是非规范性法律文件都有法律效力。狭义的法的效力，见P90页第一段（重点掌握。法的效力包括法的效力层次和效力范围）
　　三、法的效力范围
　　法的效力范围的概念P90熟记
　　法的效力范围具体分三个：一，法的时间效力范围；二，法的空间效力范围；三，法的对人效力范围。
　　四、法的效力的层次
　　第二节 法的时间效力
　　一、法的生效时间出题将以判断题形式出现
　　二、法律的失效时间  了解即可
　　三、法的溯及力   对于定义要熟记
　　第三节 法的空间效力
　　一、在全国范围内生效
　　凡中央国家机关制定的法律在全国有效/生效。生效不等于能够适用。要记住：不能认为不具有司法适用效力就没有法律效力。比如《香港特别行政区的基本法》典型的在香港特别行政区适用，但在全国范围内都有效。所以法律发布机关的等级决定其生效的空间范围，但具体使用的空间范围则要看具体的法律内容。
　　二、在局部地区生效
　　凡是地方国家权利机关指定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生P97。
　　三、在域外生效
　　这种情况比较少见，例如我国刑法第7条、8条就规定了刑法的域外效力。
　　第四节 法的对人效力
　　一、法对自然人的效力
　　出题方式：1、选择题
　　2、通过法条分析法理
　　我国法律对人的效力：
　　Ⅰ、对我国公民的效力：1、对中国公民的效力——-一律适用。2、对中国境外的中国公民——原则上按属地原则，适用所在国法。
　　Ⅱ、对外国公民的效力：1、对中国境内的外国人——原则上使用中国法律。2、对中国境外的外国人——原则上不适用中国法
　　二、法对法律拟制人的效力   了解即可
　　第五章 法律规范
　　第一节 法律规范
　　一、法律规范与法律规则的概念辨析
　　法律规范是国家制定回认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
　　法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。
　　△考法：选择题
　　二、法律规则的逻辑结构
　　这是本章的重中之重，是必须掌握的内容。复习时应当特别留意书中所举的例子。
　　（一）假定
　　（二）行为模式
　　行为模式就是设定具体的权利义务，是不可省略的部分。分为三种模式：可为模式、应为模式、勿为模式。行为模式使法律规范具有普遍性或概括性。
　　（三）法律后果
　　法律后果是法律规则对人们行为的态度，是人们遵守或违反法律规则中规定的行为模式所产生的后果。法律后果使法律规范具有有效性。
　　三、法律规则与法律条文的关系
　　对于法律规则必须从逻辑意义上来解释，切不可将法律规则和法律条文等同。法律规则中必须包含假定、行为模式、法律后果，三者缺一不可。法律条文一般而言是表现法律规则的。法律规则是法的内容的范畴，而法律条文是法的形式的范畴。另外还需说明的是，有的法律条文只是宣示或宣言性的条款，并不包含法律规则的因素。
　　四、法律规则的种类
　　这一部分是每年法理必考的内容，且出题方式为分析给出法条，并且很有可能是和法律规则的逻辑分析结合起来出题。所以复习时要注意书中所举出的例子，并找出其规律性。
　　（一）授权性规则和义务性规则
　　授权性规则和义务性规则的划分实质上是根据法律规则的行为模式的内容的不同而划分的。
　　授权性规则的行为模式部分一般是“可为模式”，具体包括可为或不可为一定行为，还包括要求他人为或不为一定行为，一般说来任意性规则都是授权规则，它包括如下特征：可选择性和自主确定性。从字面上我们也可以作出如下理解：授予人们一定的权利。
　　义务性规则的行为模式部分一般“勿为模式”和“应试模式”，有两种情况：（1）命令性规则，即必须为一定行为（作为）；（2）禁止性规则，即不得或不准为一定行为（不作为）
　　（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则
　　确定性规则即明确规定了行为模式的内容，可直接做为诉讼中的裁判依据。所有的义务性规则都是确定的，也就是说，凡是义务性规则都是确定性规则。
　　委任性规则，在教科书P109的表述为，委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容……。委任性规则分为两种，一是立法性委任，如书中所举例子。二是司法性委任，其实际上表达的是自由裁量权。
　　准用性规则，P109，判定某一法律规则是否属于准用性规则。关键在于看法条中有无“参照”、“援用”或“依据”等字样。
　　（三）控制性规则和构成性规则
　　第二节 法律原则
　　一、法律原则的含义
　　1、定义。P109—110
　　二、法律原则的种类
　　（一）公理性原则和政策性原则  （一般了解）
　　（二）基本原则和具体原则
　　区别：（多选）
　　1、具体原则以基本原则为基础；2、具体原则在基本原则的指导下适用；3、基本原则体现法的基本精神，在价值上比具体原则更重要；4、在适用范围上基本原则更为广泛。
　　（三）实体性原则和程序性原则  P112
　　三、法律原则与法律规则的区别
　　（一）在性质上不同
　　法律规则是确定性的命令，法律原则是最佳化的命令。
　　（二）在适用范围上不同
　　（三）在初始特性上不同
　　（四）规则的冲突与原则竞争的解决方式不同
　　四、法律原则的功能 （ 一般了解）
　　五、法律原则的适用条件和方式
　　（一）法律原则的适用条件
　　1、用尽法律规则，方得适用法律原则
　　2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
　　（二）法律原则的适用方式
　　法律规则的适用方式是涵摄（考生可以理解为“三段论”的方式）
　　法律原则的适用方式是衡量
　　第六章 法律体系
　　第一节 法律体系与法律部门的概念
　　一、法律体系的概念  P120
　　（一）考点：1、国际法在法律体系中的地位如何？
　　2、法律规范、法律部门、法律体系的关系如何？构成法律体系的基本单位是法律部门而不是法律规范，而法律部门是由法律范围构成的。
　　3、法律部门和规范性法律文件是什么关系？（重点）
　　NOTE：1、立法体系是一国的规范性文件体系
　　2、法律体系与立法体系是内容和形式的关系，立法体系是法律体系的表达形式，法律体系是立法体系的内容。
　　3、教材P124—125 页，重点出题处。
　　（二）特征即概念的展开  （小题出题处）
　　（三）法律体系与法系、立法体系和法学体系的区别   （小题出题处）
　　P121：1、法律体系与立法体系的区别和联系
　　A、从根本上说都是法律规范的组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律体系注重的是法的内容。
　　B、当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门调整地社会关系是一致的。如民法典会成为调整民事法律关系的民事法律部门的主要载体，刑法典会成为调整刑事法律的刑事法律部门的主要载体。
　　2、法律体系和立法体系的区别
　　A、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系：而法律体系的组成要素是法律部门，以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。
　　B、立法体系是以各种法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。
　　C、立法体系侧重于法的调整的外在形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。讲到立法体系，应该想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等等法的不同的外部形式的组合，而讲到法律体系，应想到是刑法、民法、经济法、行政法等的组合。
　　（四）法律体系的形成及研究的意义
　　1、法律体系形成的特征2、研究法律体系的重要意义
　　二、法律部门的概念
　　（一）法律部门的含义和特点（二）法律部门的划分标准
　　第二节 当代中国的法律体系
　　一、当代中国的主要法律部门
　　构成中国法律体系的法律部门，在中国法理学界无统一的说法。所以这部分内容依教材观点（一）宪法法律部门、（二）民商法律部门（三）行政法法律部门（四）经济法法律部门（五）社会法法律部门（六）刑法法律部门（七）诉讼与非诉讼程序法部门。对上述内容要有了解，有助于对法学理论体系的把握。
　　可能出现的“题眼”
　　▽▽1、宪法=宪法法律部门？否。后者包容前者。宪法指的是《中华人民共和国宪法》。宪法法律部门主要包括下列文件：
　　（1）宪法法典和宪法修正案（2）关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律，包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等（3）选举法（4）立法授权法（5）地方自治法规（6）关于人民基本权利的立法（7）[该点非常重要在教科书中并没有提及]，有关国家行为和公民权利的国际条约，这类条约，包括1981年参加的《消除一切形式种族歧视国际公约》，1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1987年批准的《第159号残疾人职业康复和就业公约》、1996年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、1998年签署的《公民权利及政治权利国际公约》等，注意部分国际法在国内法律体系中的地位。
　　▽▽2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。
　　注意：作为法律部门的行政法是由各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成，它可以来自多种法源：法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件，其中绝大部分是行政法，但也有属民法和环境法等其他法律部门，故二者是交叉关系。
　　二、“一国两制”与当代中国法律体系的划分问题。该部分不可能出题。
　　第七章法律行为与法律意识
　　第一节 法律行为
　　法律行为是法律事实的一种，该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。
　　一、法律行为的含义与特征
　　（一）法律行为的涵义[1997、2000、2005]
　　法理学中法律行为是来自于民法，但又不同于民法。
　　法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为现象的总称。（1997年、2000年法理学专业课名词解释），在传统民法中法律行为指合法的表意行为，在我国民法学界对法律行为的观点分两派：一、释法派（与民法通则保持一致），认为民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。二、学理派认为民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。
　　所以法理中的法律行为是把民法中的法律行为包括在内的。
　　（二）法律行为的特征（区别于民法的法律行为）
　　1、法律行为是具有社会性的行为，又称交涉性。
　　2、法律行为是具有法律性的行为。
　　3、法律行为是具有意志性的行为。
　　（三）法律行为和其他行为（非法律行为）
　　法律行为在这里是中性词，违法行为是法律行为吗？回答是肯定的，法律行为可以分为合法行为和违法行为（详见法律行为的分类）。这里法律行为的上位概念是行为。
　　二、法律行为的结构（概要掌握）
　　三、法律行为的分类（小题）
　　注意合法行为是法律行为的一种。
　　法律行为的概念（1997年、2000年法理学专业课名词解释）
　　法律行为的特征（2002年法理学专业课简答题）
　　行为意思的概念（2002年法理学专业课名词解释）
　　合法行为的概念（1998年法理学综合课名词解释）
　　第二节法律意识（2001年选择题）
　　一、法律意识的含义、结构及形成
　　法律意识：是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点感觉、态度、信念和思想的总称。
　　从认识过程看，法律意识在结构上可以分为（法律心理）和（法律思想）两个认识阶段或认识层次。
　　法律意识的形成需要从主观和客观两个方面来考察。见教材第143页。
　　二、法律意识的分类
　　1、从意识的主体出发，可以分为（个人法律意识）、（群体法律意识）和（社会法律意识）群体法律意识和社会法律意识有何区别？
　　2、依据现代性为标准，可以将法律意识分为（传统法律意识）、（现代法律意识）和（后现代法律意识）
　　3、依据是否从事法律职业为根据，可以把法律意识分为（法律职业者的法律意识）和（非法律职业者的法律意识）
　　4、按照不同主体在社会政治生活中的地位不同，可以将法律意识分为（占统治地位的法律意识）和（不占统治地位的法律意识）
　　三、法律意识的功能