中国政法大学舒国滢法理学授课讲义

　　第二章　法的内容与形式
　　第一节 法的内容与形式的概念
　　一、法的形式与内容的含义
　　法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容，核心是权利和义务。从结构上说分三个层次：
　　其一、法律规范
　　其二、法律部门
　　其三、法律体系
　　此三个层次的内容一定要明确
　　法的形式，简言之，即法的内容的表现形式。如，法典、判例法、习惯法。就成文法而言，与法的内容相对应，也可分三个层次：
　　其一、法律条文
　　其二、规范性法律文件
　　其三、规范性法律文件体系
　　对于这一节，主要即是掌握上述内容，一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。另外还要明确的一点是：法律条文和法律规范的关系
　　二、法的内容与形式的关系
　　这部分内容作次要掌握，而且其论述与前一部分内容有矛盾之处
　　第二节 法律权利与法律义务
　　权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念，出太题的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加说明这一部分的复习方法。
　　一、关于权利和义务的重要性
　　P48，四点内容，理解性的记忆即可：
　　其一、从法律规则的行为模式角度来讲
　　其二、从法律关系的角度来讲
　　其三、从法律运行的角度来讲
　　其四、从法学的基本范畴的角度来讲
　　二、权利的概念
　　这一内容不会出题，了解即可
　　法律的内容包括：自由权、请求权、诉权。三者的具体含义书中表述明确，三者之间的关系是：自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。关系可能会在选择题目中出现，明确记忆。
　　三、义务的概念
　　其一、P50最后一段，重点理解
　　其二、应该区分作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）
　　其三、法律义务不同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。在一定意义上，法律责任就是因不履行义务（违法）而应承担的法律后果。
　　四、权利和义务的分类
　　权利和义务的分类出小题的可能性相当大，需明确把握分类标准。
　　五、权利和义务的关系
　　该内容是徐显明校长在《公民权利和义务通论》中提出的观点，所以要给予适当的关注，对于应试而言，只要记住大点即可。
　　第三节 法的成文形式与不成文形式
　　一、历史上各种法的表现形式
　　二、成文法与不成文法
　　1、概念
　　一定要明确判例法有文字记载但不是成文法的原因
　　2、成文法的优点（记住书中主要知识要点即可）
　　3、不成文法的优点（记住书中要点即可）
　　三、法的形式与传统
　　第四节 法系
　　掌握两大法系的概念和区别
　　第三章 法的渊源与法的分类
　　第一节 法的渊源的概念
　　一、法的渊源的含义
　　法的渊源的含义在学术上争论比较多，教科书采用效力渊源说，即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源，其定义为：有不同国家或机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如指定法、判例法、习惯法等。
　　在成文法国家，法的渊源主要是指各种制定法，在判例法国家，主要是指具有法律约束力的判例。
　　法的渊源也属于法的分类——从效力上分类。
　　二、法的渊源与法的形式的区别
　　[此处内容是法大法理学与中国法理学界通说严重存在分歧的地方，考生应当给予注意。
　　首先要明确，法的渊源和法的形式不是同一概念，不能混淆。
　　其次，法的形式是与法的内容相对应的概念，而法的渊源尤其独特的含义（见教材P66末段）
　　再次，法的形式是一个静态描述式的概念，而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中。
　　最后，宪法、法律、行政法规等规范性文件既是（国）法的形式，又是法官寻找的正式法源，但我们不能说二者是等同的。
　　三、法的渊源的种类
　　主要掌握P70末段10类法律渊源。
　　第二节 正式法源
　　一、正式法源的含义
　　正式法源是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审判案件之依据的规范来源。
　　△考法：判断题
　　二、当代中国的正式法源------以宪法为核心的各种指定法为主的形式。
　　P67。制定法，作为一个概念题把握。
　　（一）宪法
　　这里主要把握宪法的修改提议和通过。这一知识点在宪法当中也是必须掌握的。
　　（二）法律
　　法律包括基本法律（全国人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全国人大常委指定和修改）
　　全国人大及常委所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应该视为法律。
　　（三）行政法规
　　首先，应当注意与“作为部门法之一的行政法”区别。
　　其次，国务院根据全国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不属于行政法规，而是授权立法，其效力应当与全国人大制定的法律相同。
　　（四）地方性法规
　　主要掌握制定的主体：省、自治区、直辖市人民政府（省级）所在地的市、经国务院批准的较大的市、以及经济特区所在市的人大及常委。
　　（五）民族自治地方的自治条例、单行条例
　　民族自治地方的人大有权制定制定自治条例和单行条例，但应报上一级人大常委批准后生效。
　　民族自治地方包括，自治区、自治州、自治县；自治乡、镇在宪法上不属于民族自治地方。-----此知识点一定要重视。
　　（六）特别行政区的法律
　　必须明确的是，特别行政区的基本法属于法律当中的基本法律，在全国生效，但仅在特别行政区适用。关于生效和适用的区别在第四章法律的效力部分当中有详细叙述。
　　（七）经济特区的规范性文件
　　经济特区的规范性文件具有很强的特殊性，表现在：一，可以和国务院的行政法规不一致，其效力级别相当于法律；二、适用的范围具有特殊性。
　　（八）国际条约
　　国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴，但就其通过法定的程序具有与国内法同样的约束力来说，也属于国内法的渊源之一。
　　必须注意的是法律体系是一国国内法体系，不包括完整意义上的国际法，但含有国际法内容。从这一点来说，我国的法律渊源包括国际法的内容并不能否定我国法律体系的一元性。
　　★以上渊源的名称当中没有规章（包括部门规章和政府规章）。但在阐述过程中涉及到了，所以考生不要“一叶障目”。一定要记住：规章也是我国的正式法源！另外在《立法》颁布以后，经济特区的立法也不宜单独列为法的渊源了。关于法的正式渊源在《法理学》P170—173有更加规范的阐述，请考生在复习当中注意。
　　三、正式法源的一般效力原则
　　（一）法律位阶的适用顺序
　　“下位法优先于上位法”（一定是在不同位阶的法律不存在冲突的情况下）
　　（二）法律位阶的冲突规则（熟记且能灵活运用）
　　1、上位法优先于下位法
　　2、特别法优先于普通法
　　3、后法优先于前法
　　4、位阶交叉的法律渊源适用冲突的依据立法法。（具体情形见P77）
　　（三）国际条约在国内适用的问题
　　切记：只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内法。
　　第三节 非正式的法律渊源
　　一、非正式法源的含义和种类
　　非正式法律渊源概念见P78
　　★正式法源和非正式法源的区别主要有二：
　　1、是否成文
　　2、是否对法官有直接的约束力
　　（一）权威法学理论
　　（二）公平、正义等公认的社会价值观念
　　（三）公共政策
　　复习本节的关键，不在于死记硬背知识点，要理解非正式法律渊源的意义和形式，对书中所举例子应当熟悉，可能成为小题的题点。
　　二、当代中国的非正式法源
　　（一）习惯
　　建国后，我国对习惯采取抑制的态度。在我国，只有法律承认有效的习惯才能作为补充制定法的渊源。这里要提一下的是，历年法理试题中有关瑞士民法典第一条：有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理。可见在瑞士，习惯是有明确法源地位的一类规范形式。但在中国只有法律明确承认的习惯才能作为法源存在。
　　重点掌握教材当中的两个观点。
　　P83公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法源
　　P83部分民族习惯是我国的一类法源
　　（二）判例
　　要明确中国现行法律并未明文规定判例法，但最高法院及各高院定期发布的经典案例对法官的裁判的确起到了相当重要的作用，所以将判例视为我国的非正式法源当无异议。
　　（三）政策
　　政策作为法律渊源在我国主要表现在民事法律领域，如《民法通则》第6条“……法律没有规定的，应该遵守国家政策。”
　　第四节 法的分类
　　一、法的分类的概念   
　　二、法的一般分类
　　（一）国内法和国际法
　　（二）根本法和普通法
　　（三）一般法和特别法
　　（四）成文法和不成文法
　　（五）实体法和程序法
　　三、法的特殊分类
　　（一）公法和私法
　　（二）普通法和衡平法
　　（三）联邦法和联邦成员法
　　⊙特别提示：明确掌握各种法的分类的标准，每年必从中出一题。